编者按：本文来自肖飒lawyer，作者：郭谭浩肖飒，Odaily星球日报经授权转载。本想买币赚一笔，但不想发币方竟成了组织，涉嫌违法、犯罪；参与资金都将面临收缴。这时，买币款能否追回，就成了买币人最关心的问题。成立组织领导活动罪，活动的上下层之间通常成立共犯关系；所募币款通常全部认定为违法所得。被加入后又推荐他人加入并因此获得代币、返现的，所获利得通常也将作为违法所得被追缴。那么被加入组织，是否还能追回自己曾经缴纳的“入门费”？文章脉络：一、追缴不一定没收，可获退赔；二、追缴的范围：成罪范围内的违法所得；三、买币款谁退谁：“违法所得”的计算。
追缴不是没收，可获退赔
《刑法》第64条规定了犯罪违法所得的收缴和退赔：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”而出于认定犯罪数额的需要证据等考虑，实践中，一般会对涉案资金先进行收缴；查清涉案全部金额后再做处置。对于被追缴的违法所得，又有两种出路：“被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”可见，只有违禁品，和供犯罪所用的本人财物才应当没收。而被害人的合法财产，在收缴后应当及时返还。关于收缴后向被害人返还违法所得，在《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中有具体规定。本规定第10条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”随后，同条明确了对追缴财产的损失发还或者赔偿的规则：“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”买币不幸涉及组织、领导活动罪，如果只是最底层的买币者，尚未通过推荐他人加入获得套现，那么买币所用款项，是被害人的合法款项，依据《刑法》第64条和前述规定，应当及时返还；即，按照实际损失予以发还。而行为人推广虚拟币、并由此获取套现、形成层级，已经触犯组织领导活动罪的，其向下线收取的买币款、套现款等财产，则可能认定为违法所得，依法应予收缴。这些款项对于组织、领导活动罪的行为而言是违法所得；但对于下线的买币人来说，这些款项单纯是购买虚拟币被的损失；依据前述规定，仍然应当被返还给作为下线的实际购买人。买币后又推广的人买币的款项，也是前款规定中所述“被害人合法财产”，和造成被害人的“损失”。理由在于：这些买币人在向上线买币，缴纳“入门费”等费用之时，其身份单纯为受害者；由于尚未向下线推广并收取费用，尚未进行共犯行为，尚不能成立共犯。只有在其实行了向下线收取入门费等组织领导活动的行为后，才能认定其加入了上线的共同犯罪。因此，在其加入共同犯罪之前，其被害人身份不容否定；其向上线缴纳的费用，一方面计算为上线的违法所得；一方面也是行为人受到损失的金额。按照前款规定，也应当在对其上线违法所得进行收缴后，按照其实际损失，对其进行返还。即使被认定为组织的中间层，其作为被害人，依然应当有权要求其上层按照对其造成的财产损失，返还相应违法所得。
肖飒：国内从事USDT兑换业务可能会构成非法经营罪:10月30日，北京大成律师事务所合伙人肖飒撰文表示，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，?肖飒团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。[2020/10/30]
声音 | 律师肖飒：上链数据保护目前存在法律盲区:据Odaily消息，5月28日，以“技术创新与融合”为主题的区块链技术发展论坛（GBF）在贵阳国际生态会议中心举办。 在“共识——数据上链的标准及挑战“圆桌对话中，关于上链数据的价值，中国银行法学研究会理事肖飒表示，数据上链存在一些问题，数据上链之后权利归谁？怎么保护，怎么区分？中国目前的法律尚存在一些盲点。[2019/5/28]
追缴的范围：成罪范围内的违法所得
如前所述，我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。买币行为中，构成犯罪的“违法所得”，范围在哪里呢？本条明文规定：构成犯罪的人，其违法所得才应追缴或责令退赔。相反，对于不构成犯罪的人，其所得不能适用本条规定。因此，层级没有达到3层的所得款，其行为并不构成本罪，所得并非前文《刑法》所指违法所得，不适用刑事程序中的追缴制度。可见，涉案财产是否应由刑法规定，通过刑事诉讼程序进行追缴、退赔，取决于行为是否成立组织、领导活动罪。只有成立犯罪的，其违法所得才适用刑法第64条规定的追缴、退赔制度；不成立犯罪的，应当通过其他法律手段追偿损失。需要格外注意的是，组织领导活动罪，不仅处罚最初的发起人，也处罚后来参与活动的人。后来的参与者，在组织中起骨干作用的高级管理人员，也应当认定为组织、领导者，将受到刑罚处罚。行为成立组织、领导活动罪的要件，可以参考之前的分析：《原创|多层次营销离""有多远？》结合负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等方面因素的考虑，向上线支付了“入门费”的受害者，又向下线收取了“入门费”并形成了层级结构，也很可能会被认定为组织、领导者，成立组织、领导活动罪，受到刑事处罚；其违法所得，应通过刑事程序追缴或退赔。
声音 | 肖飒：以太坊、EOS若在国内建立节点 需在网信办备案:在上周，国家网信办《区块链信息服务管理规定》正式实施后，记者发现不少海外公链、联盟链以及运营团队在中国，但基金会设在海外的公链项目对备案仍持观望态度。中国银行法学会理事肖飒称，如果以太坊、EOS要建国内节点，或者让国内开发者加入的话，也需要进行备案。若拒不备案，项目开发、项目运营、项目获客、项目线上线下活动等等都会受到影响。[2019/2/22]
买币款谁退谁：“违法所得”的计算
根据《刑法》第64条规定，只有“违法所得”才应当被追缴、退赔。违法所得，字面上看，是指通过违法所获取的财物。而最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条规定，涉案财物包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。根据前述规定，违法所得依据产生违法所得的犯罪分为两类：取得利益型的犯罪中的违法所得；如盗窃罪、贪污罪、受贿罪中的盗赃物品、贪贿财产等；经营利益型的犯罪,如高利转贷罪。可见，违法所得不仅包括通过违法犯罪行为获得的财物，也包括这些财物可能发生的天然孳息、法定孳息以及利用该财物而经营所获得的财产性利益。对于前者而言，产生收益的活动本身即是违法的；收益就是违法行为的对象或结果。对于后者而言，产生收益的活动是合法的；只是用以产生收益的本金涉嫌违法。前述两类违法所得产生的方式不同,其追缴的计算方式也不同。对于取得利益型犯罪的违法所得而言，所取得的非法财产本身即是违法所得的数额；而对于经营利益型犯罪的违法所得而言，,则应当扣除正常经营所获利益。例如，在高利转贷罪中，违法所得通常是指利差所得，而并非全部转贷款的金额。规范上，法律规定的态度也非常明确：1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中指出:全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”,是指生产、销售伪劣产品获利的数额。从字面意义看,这里的“违法所得”应扣除相应的成本。司法实践中，一般也认为：实际购买产品的金额是合法经营的金额，应当予以扣除；而提供服务等没有实际产品的情况下，相应成本不予扣除。组织领导活动罪中，存在“人头计酬”等向“上线”返现的情形。依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定：“在活动中，拉人头、取入门费式的违法所得按当事人的全部收入计算。”可见，向上线缴纳的“抽头”不是组织中本层级当事人的收入；而是上线的收入，应予以扣除，并计算入上线的违法所得数额中。在作为上线的违法所得收缴后，依据前文所讲，及时向下线进行返还。以上就是今天的分享，感恩读者！
声音 | 律师肖飒：STO在我国无“法律豁免”:据每日经济新闻报道，北京市互联网金融行业协会发布《关于防范以STO名义实施违法犯罪活动的风险提示》，律师肖飒指出，截止目前，由于各国国情和法律的不同，国际上对STO的监管态度不一，其中美国是“对STO谨慎包容，允许申请”，而我国是明确禁止。由于对于“证券”这个词汇的理解和定义不同，中美两国在对STO的态度大相径庭.....美国法律里的证券是相对宽泛，既然STO发出的通证是一种广义上的证券，总要给个监管的说法。同时，证券在我国《公司法》和《证券法》项下的解释是“严格”的（并非所有对资产的等额分份都能被视为一种证券），而且我国具有一个典型的罪名：刑法第179条擅自发行股票、证券罪，这就说明我们的法律结构和管理方式不同。因为我国市场主体不经有关部门批准，不可自行发行证券，也没有给予“法律豁免”。所以，在中国境内从事ICO或变相ICO都是违法行为，STO也不例外。[2018/12/4]
大成律所肖飒：黑客攻击数字货币 至少犯了非法获取计算机信息系统数据罪:肖飒今日表示，用户对黑客黑客攻击不必太过恐慌，即使ICO出口转内销，长臂管辖原则适用于世界各国。但目前国家没有明确的管理身份，尤其是比特币之外的数字货币，相关法律并不明确，不过如果有人像黑客一样去偷货币，就是犯了非法获取计算机信息系统数据罪。[2018/3/28]
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