传统艺术数字化结合NFT在国内掀起了热潮，以实物美术作品为基础铸造NFT过程中存在诸多法律问题，笔者结合近期处理的实务案件和相关法律规定，就其中所涉法律问题做分享如下，供数字藏品交易平台、数字藏品爱好者参考。
我国《著作权法》的立法目的之一在于保护作者的“著作权”以及与著作权有关的“权益”，著作权及权益的载体为作品本身。
按照我国《著作权法》第三条的规定，所谓“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。作品的范围包括文字作品、口述作品、美术、建筑作品等。
根据我国《著作权法实施条例》之规定，所谓美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。
按照我国《著作权法》第二条的规定，中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。
《著作权法实施条例》第六条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。即美术作品在完成创作后作者即享有著作权。
上述著作权，包括「著作人身权」和「著作财产权」，均规定在《著作权法》第十条。其中，「著作人身权」是指作者享有的与人格利益密切相关的权利，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。
「著作财产权」主要是指著作权人享有的利用作品获取利益的各种权能，包括十二项具体权利。即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权。
这种区分的重要原因在于著作权的人身权与财产权两者在权利具体内容、保护期限、是否可以转让等方面存在明显差异。
人身权通常与作者的精神利益、人格利益相关，专属作者本人，且保护没有期限限制，一般情况下也不能转让、不能继承。
而著作权中的财产权，是指权利人利用作品获益的权利，可以授权许可他人使用；自然人作品的财产权保护有期限限制，即作者终生及其死亡后五十年。
SMBC日兴证券成为日本加密资产商业协会准会员:8月18日，日本加密商业协会（JCBA）宣布，SMBC日兴证券公司成为JCBA准会员。
目前，该协会有28个正式成员，包括Bitbank、Coincheck、Zaif和其他虚拟货币交易所，以及67个准成员，包括Zaif的母公司CAICA、德勤会计师事务所和HashHub。
此前消息，2020年3月，SMBC日兴证券宣布将与LayerX、三井物产和三井住友信托银行联合成立三井物产数字资产管理有限公司（\"MDM\"），旨在利用区块链技术运营下一代资产管理业务，将实物资产证券化（主要是房地产和基础设施）。（Coinpost）[2021/8/18 22:22:20]
即，实物美术作品的作者在完成作品创作后即获得著作权。
通常情况下，以实物美术作品为基础铸造NFT的过程如下：
第一，对实物美术作品进行数字化采集，即通过利用现代计算机技术（超高精度摄影与图像处理技术等），制作实物美术作品的数字化身、数字孪生，其本质是实物美术作品的数字复制件，其表现形式一般为“图片”。
第二，通过哈希算法将上述实物美术作品的数字复制件转换为特定哈希值，并将哈希值等相关信息采用区块链技术在链上进行记录，完成NFT的铸造工作，并开展销售行为。
从NFT铸造的过程来看：
首先，存在对实物美术作品的“复制行为”。
参照《著作权法》立法相关释义，所谓复制权是指将作品制作一份或多份的权利。复制权是著作权的财产使用权中最基本的权能。简单地讲，复制权就是将作品制成有形的复制品的权利。显而易见的是NFT并不是法律意义上的有形的复制品。
有人结合学理上的讨论，认为复制行为的构成要素大致包括：
a.复制行为说的复制件应该能够基本呈现原件所能反映的内容；b.复制件所能呈现的原件的内容与新增表达内容能有效区别开来；c.复制件应具有相对稳定性。
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此外，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》对于复制权也有定义，即“以任何方式和采取任何形式的复制”，复制应当不限于狭义的平面复制。
实物美术作品从有体物到以数字化形式呈现，是物质形态到数字形态的转化，包含了复制行为。
其次，实物美术作品的NFT化是否涉及发行权的问题？
《著作权法》对「发行权」的定义为以出售或者赠与的方式向公众提供作品原件或者复制件的权利。
参考立法资料，发行的构成要素主要包括三个方面：
a.作为提供对象的作品原件或复制件，原则上要求必须是物理上的有形物。b.提供的方式明确限于“出售或赠与”，即向不特定公众转移作品原件或复制件物理载体所有权。出租与出借均不属于著作权法所规定的发行范畴。c.发行的对象必须是不特定的公众，即只有向不特定社会公众出售或者赠予作品原件或复印件的行为，才构成发行。
立法的本意要求发行原则上限于物理上的有形物，NFT显然并不满足这一要求，这一要求也使得发行权区别于信息网络传播、表演、播放等行为。
最后，NFT的铸造与销售，涉及信息网络传播权的问题。
《著作权法》对「信息网络传播权」的定义为以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。
从立法沿革上来看，2001年10月27日九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议作出关于修改著作权法的决定时对作者的信息网络传播权作了明确规定。2010年2月26日十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议作出关于修改著作权法的决定时延续了这一规定。
现行著作权法对于信息网络传播权的定义直接来自于《世界知识产权组织版权公约》的规定。
该公约第八条规定，在不损害《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》有关条款规定的情况下，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。
上述定义并未明确何为“信息网络”。
2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2012〕20号)（2020年进行了修正，但信息网络的定义未改变）第二条的规定，本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
NFT铸造并销售的过程，涉及到在信息网络的传播，应在上述之列。
需要注意的是，《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用中将信息网络传播行为区分为「作品提供行为」和「网络服务提供行为」。该种区分的原因在于网络环境下信息网络传播行为的特点。
建立在上述区分基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任，直接侵权责任对应作品提供行为，而间接侵权责任对应网络服务提供行为。（数字藏品发行平台应尤为注意。）
因此，司法解释规定了网络用户、网络服务提供者未经许可，将权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品置于信息网络之中，使公众能够在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，属于内容提供行为，直接侵害了权利人的信息网络传播权。
而杭州互联网法院在其审理的NFT信息网络传播权侵权案件中认为：铸造NFT中复制行为的目的在于以互联网方式向社会公众提供作品，所以复制造成的损害后果已经被信息网络传播权给权利人造成的损害后果所吸收，无需单独予以评价，所以通过数字藏品平台交易NFT的行为侵害原作者的信息网络传播权。
实践中，数字藏品交易平台联合合作方铸造并发行NFT的时候，有一类情况是与实物美术作品的持有人建立合作，获取所谓的「授权」或者「许可」铸造并发行NFT，但这其中存在巨大的法律风险。
《著作权法》第二十条规定，作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。
即美术等作品原件的所有权与著作权是分离的。
作品的所有权与作品的著作权并不是一个概念。美术等作品的著作权，产生于作品完成之日，其内容包括发表权、署名权等人身权和复制权、信息网络传播权等财产权。
作品的所有权则是美术等作品得以存在的物理载体，其可以通过买卖、赠与等方式在不同主体之间进行转让。
即美术等作品原件所有权与著作权是两种完全不同的权利形态。作品原件所有权的转移，并不视为作品著作权的转移。取得作品原件的所有权，不等于就取得了该作品的著作权。
此外，《著作权法》第二十条第二款是所有权与著作权分离的例外情况。即美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
这是因为，给美术作品的所有人享有对原件的展览权，一般并不会损害作者权益，且有利于社会欣赏美术作品。当然，所有人享有作品原件的展览权仅限于美术作品，一般说来，展览权也是对美术作品才有重要意义。
鉴于上述，数字藏品交易平台与实物美术作品持有人（非原作者）建立合作联合发行数字藏品时，应当尤为注意所有人是否享有信息网络传播权的著作财产权，否则将面临侵权的法律风险。 数字藏品交易平台以实物美术作品为基础铸造并销售NFT时，应当依法取得实物美术作品的复制权、信息网络传播权等权利。
事实上，之于NFT而言，除了所有权与著作权（可能也包含其他知识产权）分离之外，还存在原版实物作品与数字复制品的分离以及底层作品和NFT的分离。对于NFT的投资者、收藏者而言，购买NFT并不会让购买人成为NFT可能代表或指向的任何特定媒体文件的所有者。这些问题，我们将在以后的文章中详细论述。
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