作者：邱腾涛?
NFT的应用价值与法律风险应对
2021年，被众多学者称为元宇宙元年。一个虚实集成，能够无限扩展、延伸的开放性的未来世界，给公众以无穷的想象空间。尽管关于元宇宙的具体定义尚无定论，但元宇宙所依赖的核心关键技术，NFT（Non-fungible Token，即非同质化通证）已经遍地开花，甚至已经影响我们的生活。上海市经济和信息化委员会在2021年12月30日发布的《上海市电子信息产业发展“十四五”规划》中提出，加强元宇宙底层核心技术基础能力的前瞻研发，推进深化感知交互的新型终端研制和系统化的虚拟内容建设，探索行业应用。从实践层面来看，2021年6月，支付宝在“蚂蚁链粉丝粒”小程序上限量发售两款“敦煌飞天，九色鹿”付款码NFT皮肤，后续正式上线“鲸探”平台，2021年累计发行了40余套数字藏品，销售额超4000万；新华社在2021年12月24日20:00通过NFT技术发行限量藏品，该系列收藏品将精选的2021年新闻摄影报道进行铸造，是中国首套“新闻数字藏品”。该NFT由腾讯云至信链提供区块链底层技术支持。
通过NFT技术，人们在不依赖任何中心化组织的基础上，实现了对数据和网络虚拟财产的“确权”，解决了虚拟财产合法所有人的身份问题，使得数字商品或虚拟财产可以像现实世界中的商品一样产权清晰，并实现交易，可以说为数字经济带来了巨大的活力。与此同时，NFT领域也充斥着违法犯罪、庞氏局等极端评价，两极分化的评价源于NFT法律性质的不确定性和治理规则模糊。本文拟通过对NFT的概念解读及对实践中存在的挑战和风险分析，提出未来数字治理规则的设想和司法的应对。
一、NFT的概念及应用价值
（一）NFT的概念
NFT，即非同质化通证，又被称为非同质化代币，NFT最显著的特点是，在网络中不存在两个一样的NFT，每一个NFT都是独一无二的。基于该特点，NFT可以用于代表数字经济活动中的一个独特的数码资料，其既可以是一张数码相片、一段视频，也可以是一个文档、一个头像。为更好地分析NFT的概念，有必要结合其与区块链、同质化通证以及智能合约之间的关系加以说明。
检察日报发文探讨《数字经济背景下“NFT”的法律属性与风险治理》:5月16日消息，最高检旗下检察日报在5月15日“观点·专题”整版页面下讨论《数字经济背景下“NFT”的法律属性与风险治理》，该专题分为三个观点板块：《强化风险研判精准惩治违法犯罪》、《数字作品NFT交易平台负有著作权保护责任》、《NFT数字资产的权利属性》。
浙江省人民检察院第四检察部主任王霞芳认为，对于信息技术发展带来的新业态，检察机关要善于准确把握创新发展与违法犯罪的界限，既要依法保护“真创新”，又要能够及时发现、精准惩治以创新之名行犯罪之实的“伪创新”，避免出现“劣币驱逐良币”的现象。[2023/5/16 15:05:24]
NFT与区块链：通说认为，区块链是由一个又一个区块组成的链条，每个区块中保存了一定的信息，这个链条保存在所有的服务器中并被加密保护。区块链系统只承认最早确认在系统的交易，并使全网大多数人认可此交易。NFT以区块链技术为依托，通过区块链技术对数字资产进行标记，确保这一数字资产在全网是唯一的，并得到全网认可。NFT通过区块链技术获取身份标识后，可以通过链上交易完成转让，交易信息被区块链账本记录并支持追溯。可以说，区块链技术是NFT的基础技术。
NFT与同质化通证：典型的同质化通证包括比特币、以太币、莱特币、狗狗币等，其特点是代币之间没有区别，可以互换、分割和交易。NFT是随着区块链平台项目的交易需求而产生的，其本质是非同质化代币，不可互换、不可拆分、属性唯一、互不相同。NFT支持通过同质化通证来进行交易和流通。
NFT与智能合约：智能合约是链接数字资产和区块链的关键纽带，通过智能合约才能在区块链平台上生成NFT，NFT后续的交易也必须依赖在NFT平台设计的智能合约代码。在NFT产生之前，交易数字资产主要依托中心化的第三方交易平台。比如消费者向A公司订阅软件许可、购买电子音像专辑等等，要么直接将钱款支付给A公司，要么通过第三方的交易网站、支付平台进行中转。在NFT产生之后，凡是可以与NFT挂接的数字资产，依托智能合约，具备了买卖双方既直接交易，又实现双方互信的可能。
板球NFT平台Faze正在洽谈A轮融资，预计筹集约1亿美元资金:金色财经消息，板球NFT平台FanCraze（前Faze Technologies）正在与投资者洽谈进行A轮融资，预计筹集约1亿美元，潜在投资者包括Cristiano Ronaldo、B capital Group和Insight Partners等。
此前消息，板球NFT平台Faze Technologies宣布完成1740万美元种子轮融资，本轮融资由Tiger Global领投，Coatue Management、红杉资本、Dapper Labs、Samsung Next，以及Courtside Ventures等参投。（bloomberg）[2022/3/18 14:05:40]
（二）NFT的发展历程
2017年6月，在以太坊上出现了第一个NFT项目“加密朋克(Crypto-Punks)”，由美国工作室Larva Labs开发，该应用的用户可以领取像素头像后进入链上市场，并通过以太坊数字钱包交换头像。随后，加拿大工作室Dapper Labs开发了以太坊上的区块链游戏加密猫(CryptoKitties)，允许玩家购买、收集、繁殖和出售虚拟猫，是最早将区块链技术用于娱乐和休闲的尝试之一。2018年到2019年，NFT进入稳定期，开始扩展到数字艺术品收藏领域。2021年，美国的视觉艺术家Beeple的作品合集“Every-days”以NFT形式加密上链，并最终以6930万美元在佳士得艺术品拍卖行成交，刷新数码艺术品拍卖的最高纪录，同时将数字资产所有权确权讨论推进到迄今为止的最新高度。
（三）NFT带来的影响
数字经济的关键是交易，交易的核心内容是数字资产。凡有交易，就会产生纠纷，传统的交易纠纷，往往因事实查明方面的困难，影响了争议解决的效率和质量。NFT技术的产生，对未来数字空间数字资产的确权和交易具有重要意义：
NFT市场Autograph CEO：人们痴迷于NFT有2大原因:11月8日消息，橄榄球巨星Tom Brady创立的NFT市场Autograph的CEO Dillon Rosenblatt表示，人们之所以为花费巨资购买NFT，有两大原因：其一，它具备收藏属性；其二，它具备社区属性。他说收藏是人类的天性，而NFT有望成为下一个收藏前沿。在任何藏品世界，稀有度都能反映价值，而每个NFT都能保证独一无二。同时，许多收藏家的主要动力是加强自己的朋友网络。有些人购买这些数字资产是为了成为NFT社区的一员。当有人买下某件标志性的NFT后，消息会传遍整个社区。从某种程度上讲，NFT可以是很酷的炫富物件。（CNBC）[2021/11/8 21:33:04]
一是数字资产权利的确认和维权成本显著降低。以网络著作权为例，传统的著作权权利产生的时间节点一般在作品完成后，实践中因为作品所有人在被侵权时，难以证明作品完成时间节点，容易与其他持有作品的人员产生事实难以查明的争议。另一方面，著作权人即便完成了著作权登记，但由于通过复制、仿冒等方式侵犯著作权的难度不高，而维权成本相对较高，导致知识产权领域侵权行为较为普遍。在NFT产生后，对于网络文字作品、美术作品、音乐作品、建筑作品、摄影作品、视听作品等均可以率先在NFT平台铸造为NFT。一旦项目产生，基于区块链分布式账本技术的特点，该事实被区块链所有节点所接受，内容被篡改的可能性极低。当这种形式成为市场参与主体的共识，必然会大幅减少著作权归属的争议，并形成了与物权类似的公示性的权利保护原则。
二是数字经济交易成本显著降低。传统的数字资产，由于无法产生唯一的权益证明，导致其在利用、转让等方面存在极大的困难。权利人往往需要与被授权人订立书面合同才能有效保障其后续的权利，相应的授权成本也较高。通过NFT平台，一方面可以迅速地确定作品的原始权利人，这一确认行为不依赖任何的第三方（中心化平台），而是以NFT的信息记录为准；另一方面在需要授权他人使用时，权利人只需要将转让、授权后的收益、适用范围等内容约定在相应的智能合约内，被授权人在转载时，默认接受智能合约条款的内容，并自动完成授权、结算等等，著作权人的授权成本几乎可以忽略不计。某种程度上说，个人和企业将原本难以变现的数字资源，找到了低成本的价值转化手段。
NFT数据：CryptoPunks 24小时成交量涨幅677.05%:DappRadar最新数据显示，过去24小时成交量排名前十的NFT项目及其成交量涨跌幅如下：Axie Infinity（+6.02%）、CrypToadz by GREMPLIN（-33.42%）、Bored Ape Yacht Club（+144.66%）、888 inner circle、Inertial Moment（+16.38%）、Loot（+29.01%）、CryptoPunks（+677.05%）、The Sevens (-81.10%)、VeeFriends（+228.08%）、PUNKS Comic（-50.88%）。
其中，CryptoPunks 24小时成交量领涨（+677.05%）；The Sevens 24小时成交量领跌（-81.10%）。[2021/9/10 23:15:28]
二、NFT应用过程中的风险与挑战
NFT产生后，对数字经济的繁荣和发展具有重要作用，但比特币、以太坊等虚拟货币（同质化通证）因为带有浓重的金融属性，对国家金融主权和金融秩序带来巨大威胁，虚拟货币兴起时充斥的、暗网交易、躲避外汇管制、、等一系列问题，导致人民银行等十部门出台规定直接禁止了与虚拟货币相关的全部交易。NFT的技术与同质化通证一脉相承，且NFT在现有的市场领域已经出现了“跟风炒作”“价格与价值严重背离”“资金非法聚集”等问题，如果不将NFT纳入法治化轨道，极有可能重蹈虚拟货币覆辙。从目前来看，NFT在应用过程中存在以下风险与挑战。
（一）NFT的法律属性不明
NFT本身的类目繁多，其法律性质难以有效界定。有学者甚至指出，财产属性不明已成区块链数字资产市场发展的最大障碍。目前，法律实务界和理论界对于NFT的法律性质主要有两种意见。“货币说”认为，NFT是一种代币，本质是虚拟货币的一种特殊类型；“虚拟财产说”：《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。从NFT的特点来看，其符合虚拟网络财产的定性，但由于缺乏单行法律的明确规定，NFT的性质仍然处于模糊地带。
《正义联盟》配乐师将举行拍卖，根据粉丝生活定制NFT配乐作品:6月15日消息，《疯狂的麦克斯：狂暴之路》、《死侍》和扎克-施奈德《正义联盟》背后的配乐师Tom Holkenborg （又名Junkie XL）宣布将举行NFT拍卖，并根据获胜者生活创作20分钟的配乐。
据悉，这部作品将以 \"你生活的原声带 \"命名，为拥有者所独有。此次拍卖将在Tezos区块链上的AmplifyX平台上举行。（Hollywood Reporter）[2021/6/15 23:37:34]
（二）错误确权风险
2022年5月，杭州互联网法院判决了一起与NFT数字作品侵权有关的案件。有用户在杭州某科技有限公司经营的“元宇宙”平台铸造并发布了“胖虎打疫苗”NFT数字作品，售价899元。该NFT数字作品的原作者实际早在微博发布该插图作品。对于NFT平台是否应当在本案中承担赔偿责任暂且不论，但他人先于实际著作权人在NFT平台铸造NFT的情况则客观存在，如果对这类行为无法进行规制，同样会给NFT的健康发展带来不利影响。
（三）金融管控风险
NFT常以虚拟货币（或数字代币）开展交易，由于虚拟货币具有去中介化、匿名性等特点，通过虚拟货币交易存在等金融风险。不仅如此，对于同质化通证项目，尚可以通过硬分叉这一最后手段恢复被盗资产，但对于NFT而言，硬分叉将导致对于同一标的权属认定出现重大分歧，甚至意味着某一NFT将永久负担此种权属缺陷，这对于NFT的最关键属性——独一无二的权属证明是不利的。当NFT通过智能合约承载着质押、投资等复杂操作时，更加难以通过硬分叉来解决问题，也就进一步加剧了其在金融安全方面的隐忧。
三、NFT领域的风险治理路径
NFT领域的风险治理是一项极具专业性的工作。通过严格平台设立的审批和平台责任，从一级市场渐进式推进到二级市场的交易模式，加快提升涉NFT纠纷的应对能力，有助于将NFT的核心技术原理快速运用于数字经济发展层面，更好地迎接数字经济和数字社会的到来。
（一）从立法层面明确NFT的法律性质
NFT基于区块链建立权益凭证，天然的具有可支配性和排他性的特点；对于电子音像作品、电子美术作品的NFT项目，又明显具有经济价值；在数字网络空间中，NFT项目以图片、三维模型、音视频的方式存在，特别是基于虚拟现实技术产生的NFT产品，更像现实世界中看得见、摸得着的物。可以说，NFT满足传统民法关于物的定义，应及时出台针对数据和虚拟网络财产的单行法律予以规范和保护。
（二）严格NFT平台的运营责任
NFT项目诞生以来，NFT平台如雨后春笋一般在各个领域冒出来，特别是在数字藏品领域。从交易方面来说，现有的大平台，都禁止在二级市场交易NFT，但这样的做法并不能阻止部分小平台开展NFT在二级市场的自由交换。这类平台往往以新概念吸引对项目了解不深的公众参与其中，并通过庄家的操控使得部分NFT价格严重偏离价值，出现大量炒作和投机行为，严重扰乱了市场的秩序，一旦平台删库、跑路，就会带来一系列的社会风险。基于上述风险考量，应对NFT项目予以严格的监管和限制。
一方面，对NFT平台的设立应严格审查。NFT基于区块链技术产生，2021年人民银行等十部门发布《关于防范虚拟货币投机风险的通知》时，共同发文的部门涉及金融监管领域的中国人民银行、银监会、证监会、国家外汇管理局；涉及网络安全领域的中央网络信息办公室、工业和信息化部、部；涉及市场监管领域的国家市场监督管理局；另外还将最高人民法院、最高人民检察院两家司法机关纳入。可以预见的是，与同质化通证技术一脉相承的NFT，同样需要相应的金融监管、网络安全、市场监督等一并予以审查。对于自行设立的NFT平台应予以坚决打击，防止出现小平台的无序导致整个行业被清理。
另一方面，应严格限制二级市场交易。NFT具有较强的投资属性，但其与证券、股权不同，证券类产品具备成熟的市场监督管理机制，严格受到银保监等主管部门的管理。但NFT平台往往不具备金融牌照，NFT项目又极容易引发市场炒作，故现阶段在监管机构未针对NFT平台建立监管机制之前，应禁止用户将从NFT平台购买的NFT在二级市场进行交易。在实际操作中，NFT平台本身应在技术上禁止购买人再次转让；对于绕过平台达成的交易，人民法院要将相关的合同纳入无效合同的范畴。
（三）强化底层网络安全技术
面对非同质化代币等涉及金融领域、数字经济领域的创新技术，最根本的是提升监管科技（RegTech），将监管模式由人工向自动化监管转变。基于区块链的技术特性，NFT的交易可能产生不可逆转、全球传播的瞬发性风险，对风险监测和响应的时间要求较之普通金融活动大为缩短，监管者需要积极借助监管科技预设自动化的风险防控机制。监管科技可以推动实时监管工具的发展来识别风险并缩短调查违规行为的时间，并且可以模拟系统的发展，甚至可以根据预设程序对风险作紧急的初步处理，实可谓调控区块链金融风险之利器。
（四）加快数字赋能实现审判能力现代化
NFT基于区块链平台铸造，并依托智能合约完成交易。按照智能合约的定义，它是一种由事件驱动的、具有状态的代码合约和算法合同，现有的智能合约是一种可自动执行的协议，在一定条件下直接控制各方之间的数字货币或资产的转移。自动履行执行是区块链智能合约的重要特点，有利于减少人类语言模糊性、解释歧义性困扰，一定程度上消除司法机关作为纠纷解决中心的作用。但即便按照智能合约代码完成交易自治，从纠纷的治理角度来说，仍然存在对原始代码合规性的审查，例如，交易双方对于交易内容、交易金额、交易方式、支付方式等均通过智能合约在区块链平台以计算机代码的形式进行约定，在到达一定的触发条件时，计算机自动完成款项支付、数字资产交付，但当初双方在区块链平台约定的内容是否符合法律规范、是否按照智能合约的代码规范如实写入区块链平台、平台本身是否存在确保公平自愿交易的缺陷等，仍然需要进行司法审查和判断。
从目前来看，法官除了需要判断NFT本身的合法性之外，还需要提升对计算机语言的理解能力，解决以下三个方面的问题：
1.涉案NFT智能合约的运行机理，是否符合区块链智能合约的一般技术规范；
2.智能合约中约定的合同内容是否可以通过现行法律规范进行调整；
3.智能合约转化为计算机代码后，自动执行的计算机代码是否符合代码规范或者是否存在错误代码。
结? 语
近年来，数字经济蓬勃发展。2020年，中国数字经济规模达到39.2万亿，占GDP比重达38.6%，成为稳定经济增长的关键动力。2019年以来，上海提出全面推动城市数字化转型，江苏提出建设数字经济强省，浙江提出全面推进数字化改革，安徽提出数字江淮建设。NFT的应用普及可能将如同区块链技术从无到有一般迅速发展，提前在数字经济领域布局谋划，甚至在提前研究建立以大型企业、政府数字资产公司为联盟链节点发起人的区块链系统，为市场主体提供NFT的发布、转让等服务，同步将NFT纳入现有的法治框架，迅速提升涉NFT纠纷的争议解决能力，有助于我国抢占未来数字经济领域的高地，为数字经济发展提供全面的司法服务和保障。
编者注：转载自《浙江审判》2022年第4期，略有删减。为方便阅读，已隐去注释。
作者单位：嘉兴市中级人民法院
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