感谢劳教授对本文提出宝贵的修改意见。
引入：随着我国刑事犯罪的打击力度加大，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（下称掩隐罪）在实践中呈现高发态势。经律师在聚法案例平台检索，近一年来，以掩隐罪宣判的一审案件多达2494件，近五年则多达2.6万件。针对利用虚拟货币结算资金涉掩隐罪，更是有北京市海淀区人民检察院、北京市人民检察院、福建省高院等发布典型案例，专门打击此类转移网络犯罪赃款的行为。可见，在完整的虚拟货币犯罪中，不仅上游宣发虚拟货币一方可能涉嫌非法经营、非法集资等罪名，下游帮助虚拟货币交易取现的一方更是可能涉及掩隐犯罪。本文则将从掩隐犯罪的本质入手，分别从无罪和轻罪的角度，讨论下游利用虚拟货币进行资金结算涉掩隐罪案件的辩护思路。
一、问题提出——掩隐犯罪的历史沿革
掩隐罪全称掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是《刑法》第六章第二节妨害司法罪规定的罪名。九七刑法时，此罪名叫窝藏、转移、收购、销售赃物罪，2006年修正，扩大该罪的规制范围，在原法条的“赃物”后增加了“所产生的收益”，在列举的“窝藏、转移、收购、代为销售”的方式后增加了“其他方法”，同时增加了“情节严重”的升格法定刑。随后，“两高”正式出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，将《刑法》第三百一十二条罪名改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。2009年再次修正，增加了单位犯罪，逐渐趋于完善形成了今天的掩隐犯罪。
从罪名所在的刑法分则章节即可看出，掩隐罪主要打击的是事后帮助销赃的行为，该行为导致犯罪所得难以追查，实际上妨碍了司法秩序。具体而言，许多侵财犯罪包括了实施直接侵害法益的犯罪行为和侵害法益后的销赃行为，两行为分别侵害了他人的财产权利和司法秩序，因而构成两罪名。因为上游犯罪的犯罪人事后销赃行为不具有期待可能性，上游犯罪吸收了下游犯罪，主要以上游犯罪罪名处罚，因此掩隐罪处罚的主要针对事前对上游犯罪无共谋、事后帮助销赃的其他犯罪人。
经过前述可以发现，掩隐罪具有可罚性的本质是，行为人帮助上游犯罪人窝藏、转移、收购和代为销售赃物及所得利益的行为，事实上妨碍了侦查机关的侦查。此前，掩隐罪的典型是盗窃、抢劫后帮助销赃，例如，我国出台的《关于办理与盗窃、抢劫、、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，主要打击的就是事后销赃机动车的行为。但是随着信息技术的发展，金融、网络等犯罪行为层出不穷，嫌疑人的犯罪所得也会利用互联网的隐蔽性和复杂性进行隐藏。实务中通常认为，虚拟货币具有匿名性和去中心化的特点，因此行为人通过提供虚拟货币账户、协助虚拟货币提现、帮助虚拟货币场外交易等方式帮助他人结算资金可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。但是，作者认为利用虚拟货币结算资金不会妨碍侦查机关侦查，相反，过多地适用掩隐罪可能导致罪刑不相适应等问题出现。下文将类型化描述现有虚拟货币涉掩隐犯罪存在的问题，并结合具体案情，分别提出无罪辩护和轻罪辩护的观点。
二、无罪辩护：利用虚拟货币结算资金在主客观认定上不符合掩隐罪的构成要件
构成掩隐罪，客观上要求行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售等使司法机关难以发现赃物或者难以分辨赃物性质的行为，主观上要求行为人必须明知是犯罪所得及其产生的收益，即认识到自己窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒行为，会发生妨害刑事司法的作用，并且希望或者放任这种结果发生。任何犯罪行为都要符合刑法分则条文规定的构成要件才能够入罪，因此律师在对案件进行系统剖析后，如果能从主客观要件上否定该罪名的成立，则可在法律的范围内为当事人争取更大的权益。
（一）利用虚拟货币结算资金在客观上是否属于掩饰、隐瞒行为
1.问题：利用虚拟货币结算资金在性质上不符合掩饰、隐瞒行为
前文在客观方面中提及，掩隐罪属于妨害司法犯罪，那么其针对的客体应当归纳为司法机关正常查明犯罪，以及追缴犯罪所得及收益的活动。因此，关于掩隐罪客观行为的判断，应当以是否侵害本罪所要保护的客体和法益为标准，其核心标准在于掩饰和隐瞒两种效果，如果仅从字面意思来理解，那么在实践中就难以避免会机械执法。
虽然《刑法》第三百一十二条规定，掩隐罪客观方面包括“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”的行为，但从字面意思来看，最终落脚点仍为掩饰、隐瞒。掩饰是通过改变物体的外部形状的方式达到与原赃物相区别，而避免被司法追缴的目的；隐瞒则是通过隐匿、谎称等方式，在不改变外部形状的情况下，使犯罪所得及收益及于一种不为人知的地点，避免被司法机关追缴。因此，无论是窝藏、转移、收购、代为销售，都应当以能够实现掩饰、隐瞒的目的，如果不能实现，则不应当被认定为掩隐罪所规定的客观行为。
再进一步分析掩隐罪的客观行为，先谈“窝藏”和“转移”，均要求其犯罪程度达到足以影响司法机关正常的查明犯罪、追缴犯罪所得及其收益活动的程度，关于如何理解“足以影响”这个概念，也是实务中的难点和痛点。在传统犯罪中，能够达成共识的是，如在一个房间内的转移赃物行为不能构成本罪的客观行为。那么从虚拟数字货币资金支付结算行为来讲，如果在同一交易所内，即便从事了多次币币交易（包括现货、合约、杠杆），由于侦查机关只需要向交易所调取一次证据，即可调取到全部交易记录，这种情况下“同一交易所”是否可以对应传统犯罪中的“同一房间”？再谈收购，1992年两高有关司法解释明确为“低价购进、高价卖出”的行为，这里应当明确一个概念，即收购行为在本罪中应当解释为有买有卖，如果只有买没有卖，其主观上是一种贪图便宜的心理，而不是故意妨害正常的司法秩序，并不构成本罪，但实践中，低价收买虚拟数字货币的行为，基本上会被推定为明知进而入罪。何为低价购进、高价卖出，笔者认为应当达到一定程度，该程度的界定不应当脱离行业客观实际情况，从以往虚拟数字货币法币交易（otc）来看，3美分以内的利润都应当被认定为正常交易行为，即便otc行为在司法机关看来具有天然的“原罪”，但违法行为和犯罪行为毕竟存在本质区别，此时更应当将刑法的谦益性挺在前面。最后谈“代为销售”，这也是虚拟数字货币结算行为涉嫌掩隐罪的最为普遍的情况，在此笔者通过两种典型的行为加以分析，第一种行为是，行为人将现金买为虚拟数字货币，第二种行为是行为人将虚拟数字货币变现至银行卡。众所周知，可追溯是区块链最大的特性之一，而区块链的去中心化特性，在实际中是被大大降低的，基于迎合反监管规则的需要，无论是国内平台还是国外平台，具有法币交易功能的平台都要求客户进行实名认证（kyc），因此更符合中心化的特征，这就意味着，上述两种情况，行为人实质上将不具可查性的现金，变为中心化、可溯源的虚拟数字货币，或是将中心化、可溯源的虚拟数字货币，变为更具有可查性的银行存款，在我国银行系统不断完善、反系统不断健全，以及区块链科技公司协助办案被广泛采用的大背景下，无论是银行流水资金穿透，还是区块链虚拟数字货币溯源追踪，都变得极为简单，行为人不但没有给办案机关造成障碍，反而客观上使得上游犯罪行为更容易调查或是定罪，在此情况下，行为人是否妨害了司法，应当值得进一步探讨。
2.对策：从掩隐罪本质入手，以造成侦查障碍为视角
如前文所述，掩隐罪具有可罚性的本质是行为人的行为阻碍了侦查机关的侦查，不利于打击犯罪行为，因此法条规定只要行为人实施了相关的掩隐行为就构成犯罪，不像非法经营等犯罪要求达到一定数额才入刑。在北京市海淀区人民检察院、北京市人民检察院、福建省高级人民法院发布的典型案例中，认定兑换虚拟货币的行为构成掩隐犯罪的原因是“虚拟货币具有匿名性、去中心化等特征，犯罪分子为了逃避打击、隐匿赃款去向，利用虚假货币交易等方式‘洗白’赃款，通过增加资金流转环节、拆解并混同资金、制造交易假象等方式，隐藏真实身份，阻碍司法机关追查。”将虚拟货币场外交易认定为隐匿资金、阻碍侦查的新手段。
问题是，利用虚拟货币交易资金是否属于掩饰、隐瞒行为，究竟是否阻碍了侦查？首先，在前文中已经分析过，律师要结合具体事实界定案件中利用虚拟货币的行为属于窝藏、转移、收购、代为销售或者其他方法中的哪一种具体行为，并逐步讨论该行为是否符合法条所列举的掩饰、隐瞒行为的本义。其次，在界定该行为后，要对其是否有碍侦查进行实质化分析，虚拟货币的匿名性和去中心化特征，在实践中已经被大大降低。事实上对于侦查机关追究犯罪来说，基于区块链的技术特性，虚拟货币交易记录全部是可查询的，司法机关可以通过调取银行资金流水，账户交易数据，提取虚拟货币充币地址、梳理虚拟货币出入金链条等方式掌握电子证据，为分析涉案资金流向奠定基础。其实，可查询的记录反而方便了司法机关掌握整个虚拟货币交易的数据链条，对于调查上游犯罪的涉案金额和去向更有利处。此前,打击被盗机动车倒卖，可能需要大量警力追究车辆流向、寻找买受人、比对市场价格，而虚拟货币的取现行为反而使上游犯罪的资金数额更易计算，资金流向更透明化。这样一看，实质上利用虚拟货币交易资金并不符合掩隐罪要求的有碍侦查的要件，从客观角度上直接否定了此罪成立的可能性。
（二）实践中是否能证明行为人主观明知是犯罪所得
1.问题：司法解释对掩隐“主观明知”的认定有失偏颇
在前文提及过，构成掩隐罪要求主观上明知是犯罪所得，但是明知到什么程度和明知如何认定是主观方面需要讨论的两个问题。第一，明知包括明知肯定是犯罪所得的收益和明知可能是犯罪所得的收益两种情况，后者确信程度低于前者，是基于怀疑心态做出的犯罪行为。实务中一般认定明知到可能性的程度即可，即不需要确定是犯罪所得，只要有理由认定可能是犯罪所得及其收益就符合主观要件，因此间接故意可以构成本罪。第二，对于明知的认定一般采取推定方法，使主观见之客观，从行为人已经实施的行为及相关事实中，推断出行为人是否明知是赃物。但是推定一定要确有依据，目前几类涉掩隐罪的司法解释出台，以类型化的客观行为推断行为人的主观心理，对于主观明知的认定更为容易。
以《最高人民法院、最高人民检察院、部关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》为例，如果行为人以解释规定的几种行为方式帮助电信分子转账、套现、取现的推定为主观明知，包括“1.通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；……”等方式。这种事前类型化的推定方式使得掩隐罪入罪更容易，司法实务中往往在行为人出现划转资金的行为时就推定其为主观明知，而行为人又难以拿出证据反证其确切不明知，使得出罪变得愈加困难。
2.对策：结合虚拟货币交易特点，反证行为人不存在主观明知
事实上，不是所有符合司法解释的行为都可以推定为主观明知。例如，前文的《解释》中，规定了“4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；”推定为主观明知，但是在虚拟货币案件中存在为他人提供账户结算虚拟货币的合理理由。根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等规范性文件，在我国境内进行虚拟货币交易为非法，又根据银管支付[2018]11号《关于开展为非法虚拟货币交易提供支付服务自查整改工作的通知》，银行禁止为虚拟货币交易提供服务，且银行系统会对虚拟货币进行日常交易监测。国家将虚拟货币交易行为界定为非法并通过银行系统日常监测此类行为，那么虚拟货币交易者采取包括但不限于利用他人身份证开设资金账户、请求他人帮助将虚拟货币交易后转账、提现等方式逃避银行监管事实上符合一般认知。虽然该规避行为不符合银行的监管规定，属于行政违法行为，但并不构成刑事犯罪，那么以司法解释直接推定帮助提供账户一方构成掩隐罪就不符合罪刑法定的要求，因此实践中对于推定的运用应当更加谨慎。律师在接到案子后，如果从客观方面难以否认掩饰、隐瞒行为，也可结合案情，从主观方面反证行为人主观上不知该资金为犯罪所得，防止行为人因客观行为直接入罪。
三、从罪刑相适应角度考虑轻罪辩护
在某些具体案情中，行为人客观上的确利用虚拟货币帮助他人结算资金，主观上也明知该资金是犯罪所得，在现有证据均不能支持当事人不构成犯罪的情况下，继续进行无罪辩护反而不利于当事人认罪悔罪。为当事人的利益考量，也可继续以用虚拟货币结算资金不会有碍侦查这一抓手，从罪刑适应角度进行轻罪辩护。
（一）区分帮信罪与掩隐罪，拒绝机械入罪
1.问题：实务中部分结算资金的行为更符合帮信罪的构成要件
罪刑相适应原则要求刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。帮助信息网络活动罪（下称帮信罪）是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为，属于中立的帮助犯。在此处提出帮信罪是因为，就利用虚拟货币进行支付结算行为而言，帮信罪与掩隐罪的构成要件有重合之处，且帮信罪根据司法解释只有支付结算金额20万元以上才属于“情节严重”，入罪难度高于掩隐罪，同时“三年以下有期徒刑”的处罚力度更低，因此在网络犯罪中，如果检方起诉掩隐罪，律师可以考虑向帮信罪的方向进行辩护。
二者的主要区别是：第一，帮助信息网络犯罪活动行为发生在上游犯罪实施犯罪活动过程中，是上游犯罪的辅助手段，而掩饰、隐瞒犯罪所得则发生在上游犯罪既遂以后，属事后帮助行为。第二，帮信罪侵犯的是网络管理秩序，掩隐罪侵犯的是司法机关对犯罪的正常打击活动；第三，帮信罪中支付结算的对象包括其他和网络犯罪有关的资金，范围大于掩隐罪中的犯罪所得及其收益。如代理境外虚拟货币平台涉非法经营中，上家的报销费用会连同佣金一并打入下家账户，而报销费属于用于经营的合理开支，在计算非法经营获利数额中应当予以扣除。关于中立的帮助行为是否应当入刑也曾被学界广泛讨论，但无需质疑的是，作为单纯利用虚拟货币提供网络资金结算服务的一方而言，其主观恶性和社会危害性是要低于掩隐罪的，应当配置更低的法定刑。
2.对策：掩隐罪到帮信罪，回归利用虚拟货币结算资金的实质
结合到本文讨论的主题，利用虚拟货币结算资金可以考虑帮信罪辩护。一是，在互联网犯罪中，上游犯罪往往是不间断进行的，侵犯法益和资金结算是双线并行的，难以认定什么时候为既遂，适用事后的帮助犯；二是，在先前讨论掩隐罪构成要件中就明确，掩隐要求阻碍司法机关的侦查活动，但是虚拟货币的使用使得侦查更为简单，不符合该罪的实质要件，这时考虑单纯侵犯网络管理秩序的帮信罪更为妥当；三是，对于认定掩隐罪的主观明知采取客观推定存在误差可能性，但是帮信罪只要求明知对方在利用网络活动进行犯罪即可，证明难度更低。虽然司法解释中明确“实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，但是此处适用更轻的帮信罪的原因是该行为不符合掩隐罪的构成要件，并不违反想象竞合从一重的刑法原理。综上，在轻刑辩护中可以考虑将掩隐罪辩为帮信罪。
（二）从共同犯罪视角进行轻罪辩护
1.问题：掩隐罪基准刑过高，容易导致上下游犯罪量刑不相适应
前文已经论述过，掩隐罪主要处罚的是事后帮助上游犯罪行为人转移犯罪所得，逃避法律追究的行为。上游犯罪人销赃属于不具有期待可能性的不可罚行为，因此本罪只处罚事前与上游犯罪人无共谋的事后帮助犯。那么从一般的逻辑经验来讲，上游犯罪者的原犯罪行为，诸如抢劫、盗窃、非法经营等犯罪，要比下游掩隐罪社会危害性更严重，因而处罚力度也应更大，才符合罪刑相适应原则。但事实上，许多金融犯罪中，掩隐罪与上游犯罪可能存在量刑不相适应的问题。
以笔者上篇文章探讨的非法经营外汇为例，非法代理外汇平台的行为人会利用虚拟货币结算资金，在计算犯罪所得时需要将虚拟货币数额转换为人民币。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“非法买卖外汇，非法经营数额在人民币五百万元以上或违法所得数额在人民币十万元以上的，应当认定为非法经营行为情节严重”，而非法经营罪情节严重的，法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。但根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的‘情节严重’（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”，适用法定刑为三至七年有期徒刑，并处罚金。也就是说，如果一行为人帮助非法经营外汇的犯罪分子结算资金，涉嫌非法经营罪的犯罪分子要非法经营500万元以上才构罪，而先前未参与的行为人却仅仅因从事主观恶性更低的事后结算行为，就可能被判处更高的法定刑，这显然是不合理的。
2.对策：基于罪刑相适应原则，认定为上游罪的共犯
出现此类“量刑倒挂”问题的主要原因，是下游犯罪掩饰隐瞒犯罪所得罪入罪过于简易、基准刑过高。在实务中，涉虚拟货币案件上游犯罪人，往往会因为认罪认罚、积极退赔取得一个较低的宣告刑。但是仅仅只是帮助结算资金的帮助人却因为涉案数额大且无法退赔，可能会面临更高的刑罚处罚。明明上游犯罪人实施了原犯罪行为和掩饰隐瞒犯罪所得两行为，处罚却轻于仅实施一社会危害性较低行为的犯罪人，不具有合理性。此时，作为辩护律师来讲，在无罪辩护不具有可行性的情况下，不妨退一步，提出二者为共同犯罪的辩护观点，即根据证据，行为人事前明知上游犯罪行为，并答应为上游犯罪行为人提供资金结算服务，事实上为其上游犯罪行为的展开提供了物理和心理上的帮助。那么这种情况下，无论是从法理还是从罪刑幅度考量，认定为上游犯罪的共犯更为合理。这样一来，一是下游行为人也可以适用较低的上游犯罪刑，二是仅提供资金结算行为的犯罪人在共同犯罪中所起的作用比较小，属于从犯，可以在主犯的宣告刑基础上进一步减免，达到辩护的最佳效果。
四、结论
信息技术的发展从来都具有双面性。虚拟货币的产生和发展，的确拓宽了犯罪人事后帮助结算犯罪资金的途径。但我们也要肯定，互联网技术的进步同时提升了侦查机关的侦查能力，电子数据事实上起到了帮助司法机关追查涉案资金、打击犯罪行为的作用。因此按照传统视角，单一地认定只要利用虚拟货币结算资金就构成掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪，实质上具有局限性，也不符合刑法规制掩隐行为的应有之义，更有可能导致上下游犯罪的罪刑不相适应。基于实务经验，律师建议处理此类案件时，可以结合犯罪事实，抓住掩隐罪本质上要有碍侦查的特点，考虑为当事人进行无罪辩护或构成帮信罪、上游犯罪共犯的轻罪辩护，积极捍卫当事人的合法权益，推进司法的进一步完善。
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作者简介
刘 扬
北京德恒律师事务所合伙人、刑委会副秘书长、执业律师。北京大学软件工程硕士。从事法律工作十五年，主要从事网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家（国家级重点实验室），北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长（杨芙清院士任学会会长），北京大学软件与微电子学院校友会理事。联系方式：13581751329。
北京德恒律师事务所刘扬律师团队成员普遍具有多年司法机关实务背景，持续关注泛crypto领域，擅长代理具有一定理据的涉币、非法集资、组织领导、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件的刑事辩护，涉币民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新兴领域行业合规及公司治理。
李 冰 倩
北京德恒律师事务所实习生李冰倩，本科就读于中国政法大学法学专业，对本文亦有贡献。
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