在过往观念中，根据13年《关于防范比特币风险的通知》和17年《关于防范代币发行融资风险的公告》，比特币等虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。因此，只吸收虚拟货币的虚拟货币“银行”或“投资理财平台”可逃出非法吸收公众存款罪的射程。退一步讲，也只有USDT等锚定法定货币的稳定币，才有较大的可能被认定为货币或资金。
然而，在去年底的一个真实案例中，这一“金科玉律”被打破了。
一、案情简介
事实一：“通证银行”项目
2019年，高某等人利用境外服务器设立“通证银行”投资平台，对外宣称可存储主流“虚拟货币”理财，承诺随存随取，不设锁仓，以日息千分之一至千分之八的高额回报等静态收益模式向公众吸收比特币、以太坊等虚拟货币。同年6月，该平台虚拟货币无法提取。同年7月，该平台将储户的主流货币强制转化成TB资产。此后，该平台关闭，无法登陆。
肖飒：目前持有比特币在我国合法:北京大成律师事务所合伙人、中国银行法学研究会理事肖飒表示，目前持有比特币在我国是合法的。金融监管规定、司法实践均认可比特币是合法的“虚拟商品”，但不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。关于对比特币的买卖、炒币行为是否属于合法行为，在法律实践中可以从两个层面来看。一是个人偶发行为，是合法的；二是以交换比特币为业，可能会涉嫌非法经营罪。此外，肖飒表示，杭州互联网法院在2018年审理的国内首例比特币矿机买卖纠纷案，也确认了买卖比特币矿机合同的合法性。（证券日报）[2021/3/29 19:24:37]
被告人林某等人以“通证银行”平台为依托，以投资该平台可持币生息、推荐投资人可获得返利等高额回报为诱饵，在多地召开推介会、宣讲会等方式进行宣传、分享投资理财经验，并通过微信推广，鼓励社会公众将虚拟货币存入“通证银行”。根据目前报案人员统计，经林某等人宣传，共吸收59人虚拟货币价值达人民币1500万元以上。经链上资产追踪调查分析发现，价值人民币673.659万元的虚拟货币充值到林某的钱包地址中。
声音 | 肖飒：法律态度非常坚决 发现在境内发币立刻取缔:中国银行法学研究会理事肖飒今日发表题为“区块链项目，需注意哪些司法新动向？的”分析文章。文章表示，司法机关严阵以待，提前用相关法律知识武装自己，以便更好地适应或许会出现的涉币案件潮。反观链圈，几乎每一个区块链项目方都有“发币”的冲动，虽然我们理解“激励机制”对项目自身的作用，然而，一旦发币ICO，在我国现有法律框架下会被定性为“非法的公开融资行为”，涉嫌非法集资类犯罪或非法经营罪等。对于“境外发币，境内无实质销售”的行为，当下，司法机关采取的方式还是相对宽容的，基本不会主动“穿透式审判”，而是“等子弹再飞一会儿”。因此，类似的项目方暂时可以喘息，记住万不要回国内进行“路演”等销售活动，以免遭遇刑事风险。肖飒在文中还表示，目前，在内陆一些城市拿区块链技术蒙投资者的不法活动有所抬头，相信办案机关不会坐视不管，传说中的“剿匪”工作势在必行，务必保护好老百姓的钱袋子。目前法律的态度非常坚决，发币是非法公开融资，涉币交易所不允许在境内存在，一旦发现立刻取缔。同时，针对区块链项目的备案，已经如火如荼进行中，但备案不是许可，并不能因此获得“法律金钟罩”，如果涉嫌违法犯罪，该处理的时候绝不会手软。[2019/12/16]
事实二：DGU、BAC项目
声音 | 肖飒：专门进行比特币撮合交易和赚取差价的行为 可能涉嫌违法犯罪:中国银行法学会理事肖飒发文称，如果将比特币当做一种类金融产品，以此为业，专门进行撮合和赚取差价的行为，有可能涉嫌违法犯罪。建议某些“交易所”“平台”“社群”等能够考虑到触及红线的重大法律风险，在中国境内逐步减少相关业务，同时，对于团队关键人物进行程序法和实体法的辅导。除比特币、以太坊外，其他一些主流币或者非主流的ICO、STO而来的虚拟币，法律界将其认定为非财物，也就是说在某些案件中，可能会认定为侵入计算机系统或者其他数据权类的违法犯罪。[2019/3/7]
2017年至2018年期间，被告人林某经他人介绍参与ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，未经有关部门依法批准，以帮助他人投资理财为由，通过“口口相传”的方式向他人介绍ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，以高额回报为诱饵，诱使多位被害人投入资金合计约人民币500万元。
判决结果
被告人林某未经有关部门依法批准，以投资虚拟货币为名，以高额回报为诱饵向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大。其行为已构成非法吸收公众存款罪。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金15万元。
声音 | 中国银行法学研究会理事肖飒表示：此次OKex事件的立案及索赔均存在一定困难:据财新报道，对于此次OKex事件，中国银行法学研究会理事肖飒表示：目前还不确定该虚拟币交易所创始人是以嫌疑人还是证人身份被带去机关协助调查，不过本次事件中，后者可能性也是存在的。一般在涉及虚拟货币案件中，可能涉嫌罪名是刑法第266条罪，但是由于除比特币外的虚拟货币在我国法律中仅被认可为“数据”而非“商品”，立案及索赔均存在一定困难。如果按照罪报案，刑侦负责处理；实践中，也有可能涉嫌非法经营罪，因为ICO是非法公开融资行为，为ICO提供帮助也是违法甚至犯罪的行为。在此事件中，无论该虚拟币交易所的主体注册在哪个国家，只要针对中国投资者提供服务，中国司法机关就拥有管辖权。[2018/9/11]
大成律所肖飒公众号发文谈中国法律管辖对ICO的管辖问题:今日，北京大成律师事务所律师肖飒在其公众号发文《 ICO私募，中国法律能管吗？》，针对中国法律管辖哪些ICO行为，她指出：首先，确认行为发生地是否在中国境内。其次，行为地在海外，发行主体的国籍需要考察。再次，普遍管辖是利刃。我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，我国在承担条约义务范围内具有管辖权。通常，恐怖融资、、国际常常是国际管辖的常见内容。[2018/4/10]
二、比特币→资金←存款：一段双向的奔跑
如果单从文义出发，林某因吸收比特币等虚拟货币构成非法吸收公众存款罪，是将比特币等虚拟货币直接等同为了“存款”，看似超出了一般国民的认知。但其实，结合非法吸收公众存款罪中“存款”含义的嬗变过程，以及比特币等主流虚拟货币成为支付结算工具的趋势，法院作出这样的认定并不难理解。
存款→资金
1995年，民间融资借贷已经兴起，从银行分流了大量的用户储蓄。众所周知，存款业务是银行的“生命线”。因此，为了保护商业银行吸取存款的专营性，全国人大出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，于第7条新设非法吸收公众存款罪。
1998年，我国各类非法集资活动已经层出不穷，因此国务院出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“非法吸收公众存款”列为“非法金融业务活动”的同时，第一次对其概念进行了规定，即“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”从此，非法吸收公众存款罪的对象就从“存款”变为了“资金”。2010年最高法关于非法集资的司法解释、今年的《防范和处置非法集资条例》均沿用了“资金”的说法。在“资金”说法的加持下，非法吸收公众存款罪一度被认为是“口袋罪”。
为了限制从存款到资金这一扩张解释的限度，学者们往往在“存款”的定义上做文章，提出了“信贷资金说”“潜在存款说”“活期存款说”等。这些定义或宽或窄，但都有一条共识：即存款必须跟商业银行的业务具有一定的联系，无论是已经成为业务一部分，还是潜在里有可能成为业务一部分。依学者们的视角，比特币等虚拟货币现阶段不可能成为我国银行业务的一部分，也就不能成为非法吸收公众存款罪的对象。
比特币→资金
学者们的观点不能取代实务中法官的判断。如上所述，否定比特币货币属性的只是一份部门规章。非法吸收公众存款罪的对象在多份规范性文件中明确为“资金”，而没有规范性文件针对“资金”作出专门定义。那么，只要虚拟货币符合资金的相关特征，就有可能被实务中的法官认定为是资金。
事实上，比特币等虚拟货币确实凝聚着民众的实物投资，能在二级市场与法币和其他虚拟币进行普遍的交换，同时也有越来越多的国家和商业机构以不同方式承认其为支付工具。例如，美国SEC在豪威测试中认为投资者支付的虚拟货币也属于“金钱”范畴；英国FCA发布《加密货币资产指南》，认可比特币、莱特币等交易型通证可用于商品和服务的买卖，无需经过银行等等。一言以蔽之，比特币等虚拟货币的资金属性或者准货币属性已如房间里的大象，法官对其作出“资金”的认定并不生硬。
三、昙花一现还是会有类案效应？
根据团队目前的检索，将吸收比特币的行为直接定性为吸收公众存款的，该案尚是孤例。我国虽然不是判例法国家，但也不能排除接下来形成类案效应的可能。尽管如此，仍有以下三个问题需要进一步考量。
数额认定问题
非法吸收公众存款的不同数额决定了其刑罚档次。由于资金一般都具有稳定性，因此如果吸收的是外币或者是稳定币，在换算成人民币计算数额时不会有什么问题。然而，对于比特币等波动币来说，其在一段时期里价值变动幅度大，被害人购买时的波动币价格和案发时的波动币价格可能天差地别，对其数额认定的不同方式很有可能导致“类案不同判”。
追缴问题
根据2014年最高法、最高检、部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。然而，比特币等虚拟货币由于其数据化的特性，通过保管私钥就可保有完全的所有权，托管的电子钱包等也很有可能远在海外，这对传统的查封、扣押、冻结等追缴手段提出了技术上的高要求。
罪刑适应问题
该案判决于去年，彼时刑法修正案十一尚未出台，故虽然被告人吸收了1500万人民币价值的虚拟货币，但仍在3到10年有期徒刑的幅度内量刑。修正案出台以后，非法吸收公众存款罪多设立了“数额特别巨大”的档次，将在10年以上有期徒刑的幅度内量刑。虽然数额多少为“特别巨大”尚待官方解释，但考虑到币圈的吞吐量，恐怕并不难达到。如此，非法吸收公众存款罪“有望”成为币圈又一个容易被判处十年以上有期徒刑的重刑，这其中的刑罚处置与过去的类案如何协调，也是需要考虑的问题。
写在最后
由于我国尚没有以法律形式对虚拟货币作出定性并进行相应的分类监管，虚拟货币在个案如何定性仍赖法官的自由裁量。因此，我们建议只吸收虚拟货币的类金融平台莫以两份部门规章为“免死金牌”，仍须认真评估平台非法集资的有关风险，踏踏实实做好非法集资相关的合规工作。
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